Deficiência na análise de política externa: reconhecimento de um papel do judiciário em assuntos estrangeiros

| 8 de novembro de 2019

O artigo começa ilustrando o vácuo sobre esse tópico na literatura da FPA. Em segundo lugar, analisa as decisões consequentes do SCOTUS que destacam a extensão do envolvimento do Tribunal em questões relacionadas à política externa. Em terceiro lugar, explora a importância do inquérito para a APF. Dada a interação do FPA com essas questões, é imperativo que o devido reconhecimento seja concedido ao judiciário pelo papel que desempenha.

O executivo não pode mais assumir que suas ações não serão examinadas e avaliadas constitucionalmente. As decisões presidenciais geralmente resultam em excesso, especialmente em assuntos com implicações em assuntos externos. Tornou-se cada vez mais aparente ao longo dos anos que o presidente não está imune à repreensão. Até o Congresso foi repreendido por ações judiciais referentes a assuntos externos. Como único intérprete constitucional e, consequentemente, uma bússola vital, o SCOTUS tornou-se um de fato elemento nas relações exteriores dos EUA. O Tribunal tem uma crescente relevância e influência nos assuntos externos e seu impacto é incontestável. A conclusão é que o devido reconhecimento desse papel está atrasado e deve ser abordado na reembalagem da caixa de ferramentas da FPA.

* Autor do livro recentemente publicado: O papel dos mais altos tribunais dos Estados Unidos da América e da África do Sul e o Tribunal de Justiça das Relações Exteriores da Europa. . https://madmimi.com/s/960cbe

Atualmente é pesquisador sênior do Departamento de Política e Relações Internacionais da Faculdade de Ciências Humanas da Universidade de Joanesburgo. reksteen@swakop.com

O texto completo está disponível neste link:

http://www.riaaneksteen.com/deficiency-in-foreign-policy-analysis-recognition-of-a-role-for-the-judiciary-in-foreign-affairs/

 

 

Introdução

Esta apresentação concentra-se nos EUA e na falta de reconhecimento do papel de seu judiciário nos assuntos externos - algo que ainda é perceptível na literatura da Foreign Policy Analysis (FPA). O FPA deve deixar de focar nos dois ramos políticos do governo e conceder o devido reconhecimento ao judiciário e sua crescente relevância e influência em assuntos externos. Esse foco, encapsulado no conceito de centrismo estatal ou orientação centrada no estado, tem sido a força gravitacional da FPA por muito tempo.

A caixa de ferramentas da FPA identificou novos atores que agora estão envolvidos no processo de formulação de políticas externas. Eles devem ser reconhecidos no “reempacotamento” dessa caixa de ferramentas quando um novo caminho no pensamento e na análise da APF for forçado. O judiciário certamente não é um ator na mesma extensão e importância que os outros dois ramos do governo. No entanto, esse ator negligenciado tem influência de consequências quando se trata de assuntos externos. Seu lugar na caixa de ferramentas é mais do que justificado. Deveria, portanto, ter o devido peso no processo de elaboração de políticas externas e ser reconhecido por seu papel nos assuntos externos. Esse reconhecimento, por sua vez, resulta na reformulação das estruturas existentes para a análise da política externa, levando em consideração o papel do judiciário na influência do processo de tomada de decisões em assuntos externos.

Muitas ações judiciais do SCOTUS afetam direta e indiretamente os assuntos externos. Eles não estão mais confinados a casos isolados e isolados, mas se espalharam. A questão não é se o judiciário tem um papel a desempenhar nos assuntos externos, mas sim quanta influência ele exerce. Tornou-se um fator de posição e conseqüência nos assuntos externos por direito próprio. Pode parecer pequeno, mas seu significado não é. Durante os anos deste século, a relação entre o judiciário e os negócios estrangeiros assumiu um significado acrescentado, e não diminuído.

Fletcher observa muito bem que o SCOTUS serve como um "arquiteto na (re) definição de poderes unilaterais executivos na formulação de políticas externas".[1] O Tribunal tornou-se encorajado a enfrentar

excesso de executivos em assuntos externos e pronunciou-se sobre isso. Essa determinação do

Tribunal tornou-se muito perceptível para ignorar. Como a constituição garante que o judiciário seja o controle mais importante do poder legislativo e do poder desenfreado do poder executivo, o SCOTUS conquistou um papel distinto nos assuntos externos dos EUA ao cumprir essa responsabilidade constitucional.

O que se segue ilustra que há boas razões para esperar que o FPA faça a devida provisão para o papel do judiciário na análise da política externa. São apresentadas evidências adequadas para fundamentar a conclusão de que o judiciário deve, portanto, ter seu devido peso no processo de elaboração de políticas externas e ser reconhecido por seu papel e conseqüente influência nos assuntos externos.

Nova era para a APF

O FPA se estende por um período relativamente curto, inferior a anos 50. Na era da Guerra Fria, quando o FPA se concentrou no conceito de centrismo estatal, a exclusão do judiciário não foi questionada. Diante da crescente irrelevância, o FPA ajustou suas perspectivas para permanecer em conseqüência na era pós-Guerra Fria, quando novas circunstâncias entraram no domínio das relações exteriores. No entanto, a quantidade de literatura da FPA enfocando pertinentemente qualquer aspecto do judiciário de fato continuou muito limitada. A literatura ainda lida predominantemente com o centrismo estatal da FPA, segundo o qual a abordagem da tomada de decisões em assuntos estrangeiros se concentra nos dois ramos políticos do governo. Os poucos estudos que mencionam o judiciário e os negócios estrangeiros o fizeram de maneira bastante superficial. Todos os trabalhos seminais sobre o FPA destacam temas recorrentes, como o centrismo estatal na abordagem do FPA aos assuntos externos. Essa proposição se tornou um padrão definido e serviu como um ponto em comum entre os estudos. De fato, o papel do judiciário e a influência nos assuntos externos não são tratados de maneira substantiva. A progressão intelectual deixa de chegar a uma conclusão lógica e cria um novo caminho no pensamento e análise do FPA sobre o papel do judiciário nos assuntos externos.

Essa fraqueza inerente expôs a vulnerabilidade do FPA. Em uma avaliação crítica desses trabalhos que compõem o corpo da literatura da FPA, ficou claro que uma nova interpretação deve ser formulada, dado o aumento de decisões proeminentes por SCOTUS que afetam as relações exteriores. De certa forma, o FPA começou a se abrir para novos desafios quando começou a dar o devido reconhecimento ao impacto dos assuntos internos que começava a ter nos assuntos estrangeiros. No entanto, apesar de alguns ajustes, o FPA continuou prestando pouca ou nenhuma atenção ao judiciário. Nenhuma análise aprofundada do judiciário foi realizada. Quando toda a vida útil do FPA foi analisada e avaliada, esse vácuo se tornou conclusivamente evidente. Em vez de preencher essa lacuna, sua atenção avassaladora permaneceu concentrada nos dois ramos políticos como os únicos atores de conseqüência quando se trata de assuntos externos.[2]

Nas últimas duas décadas, o FPA começou a aceitar que, para sua própria sobrevivência, precisava ser mais aberto a outros atores significativos.[3] Nos últimos anos, essa visão ganhou moeda e credibilidade. Vários acadêmicos importantes endossaram essa nova abordagem.[4] Hill considerou o APF como um "quadro de análise útil" quando entrou em "uma nova fase de estudo".[5] Morey e Radazzo continuam sendo críticos de que a maioria dos estudos sobre assuntos externos dos EUA infelizmente ignora o papel do judiciário - concentrando-se no comportamento dos outros dois ramos.[6]

O que mudou a maré?

Nos EUA, houve um aumento do poder judicial desde a Segunda Guerra Mundial.[7] Então, quando Vallinder discute a expansão desse poder, ele tem em mente a infusão de tomada de decisões judiciais na arena política onde ela não havia sido reconhecida anteriormente.[8] Especialmente nas últimas décadas, houve um crescimento substancial na dependência do judiciário para lidar com questões fundamentais de importância política, incluindo questões envolvendo assuntos externos.[9] Malir considera o impacto do judiciário nos assuntos externos como a “judicialização das relações internacionais”. Sua opinião firme é que o judiciário desempenha um papel importante nas relações internacionais contemporâneas - na medida em que essas relações são realmente judicializadas. Com essa extensão, o papel desempenhado pelo judiciário obviamente aumentou seu potencial de impacto nas relações internacionais e no funcionamento do sistema internacional.[10] A judicialização da política tornou-se um conceito estabelecido[11] com alcance global.[12]

Uma nova geração de APF surgiu das cinzas das Torres Gêmeas no 9 / 11. O mundo estava agora em profunda crise, deixando as relações internacionais infinitamente mais complexas.[13] Os EUA ficaram abalados. Naquela época, as relações exteriores já se deparavam com a realidade da globalização em todas as suas manifestações, e suas conseqüências também alcançaram o estabelecimento da política externa. O último não sabia e estava mal preparado para enfrentar todas as mudanças fundamentais trazidas apenas pela 9 / 11. Novas realidades surgiram no mundo e Eckes reiterou o que se tornou a marca registrada da nova geração de analistas do FPA: o interno e o externo se tornaram cada vez mais interligados.[14] Para os tomadores de decisão de política externa, não era mais possível ignorar os imperativos domésticos na avaliação de desenvolvimentos internacionais e na formulação de respostas a eles. À medida que a segurança nacional começou a se destacar de maneira mais proeminente em questões relacionadas a assuntos externos, tornou-se imperativo entender esse conceito de maneira abrangente. A importância de conseguir isso exige uma discussão aprofundada do conceito e como ele agora é parte inextricavelmente parte integrante das preocupações domésticas e, portanto, das relações exteriores. Os conceitos de interesse nacional, segurança nacional, política doméstica e política externa já se entrelaçaram. Com o SCOTUS colocando o conceito de segurança nacional de maneira direta e firme em suas decisões, o Tribunal, por meio de suas ações, tornou-se um ator de papel na definição de questões vitais para os negócios estrangeiros. O juiz Stephen Breyer reconhece devidamente essa eventualidade: questões que antes eram quase exclusivamente de interesse local agora precisam ser tratadas pelo judiciário como questões de assuntos externos.[15]

Ultimamente, ficou claro que, embora o interesse no FPA tenha aumentado porque as perguntas feitas no FPA são aquelas para as quais as respostas na era pós-Guerra Fria eram mais necessárias, não existe mais um sistema estável e previsível no cenário internacional .[16] Essa situação se intensificou com o surgimento de grupos terroristas como a Al-Qaeda e o ISIS. Raramente se fala uma palavra mais verdadeira que se aplica tão apropriadamente a qualquer avaliação atual da política externa e da pesquisa da FPA do que a observação de Hermann no 1988 que não surpreende que muitos realistas tenham abandonado o alto nível do nível macro e tenham chegado ao trincheiras de análise política real.[17]

Reembalando o FPA Caixa de ferramentas

O FPA trata do processo de formulação de políticas externas. Até recentemente, uma das lacunas flagrantes no APF era a falta de atenção adequada dedicada à natureza, estrutura e impacto do judiciário. Diferentemente da opinião pública, que pode ser manipulada, a contribuição do judiciário para o processo sempre vem por meio de pronunciamentos que deixam impressões indeléveis e conseqüências duradouras. O judiciário é fundado na Constituição. Isso significa que o judiciário faz parte de estruturas governamentais.

Ao acomodar mais atores e reconhecer seus respectivos papéis no processo de formulação de políticas externas, o FPA atingiu a maioridade. O foco agora é colocado nos atores e em seus papéis em influenciar esse processo até o ponto da formulação.[18] Quando a caixa de ferramentas da FPA for reembalada, mostrará que a FPA não pode mais reconhecer apenas os dois atores tradicionais. Mais importante, ele deve começar a reconhecer novos atores que foram identificados e que agora fazem parte do processo de formulação de políticas. As circunstâncias internacionais alteradas, juntamente com os assuntos internos e externos que agora estão mais intimamente interconectados, garantiram o envolvimento de grupos adicionais em assuntos externos para desempenhar um papel e exercer uma influência que não era reconhecida anteriormente.[19] Nesse último aspecto, tornou-se evidente que o judiciário faz parte desse processo e deve ter seu lugar justificável em uma caixa de ferramentas reembalada.

A deficiência no FPA que foi identificada requer atenção com a reembalagem da caixa de ferramentas. Por meio desse processo de identificação, foram coletadas informações valiosas sobre os atores da política externa, seus ambientes e preferências e os processos de tomada de decisão. Sem essas informações, não é possível entender completamente as ações tomadas na arena internacional. A reembalagem da caixa de ferramentas ilustra o importante impacto das decisões em todas as etapas do processo político, desde a entrada na agenda até as negociações, até ratificações e implementação. Com essas regras e parâmetros básicos, o próximo passo é identificar e examinar esses atores, seu comportamento e suas motivações. Somente ao reembalar a caixa de ferramentas da FPA, é possível expor o pivô no qual a FPA se articula há muitas décadas. Hudson e Vore entraram em cena reavaliando as teorias e conceitos que compunham a caixa de ferramentas da FPA. Eles alertaram que era importante salvar aqueles que se mostraram úteis, alterar ou descartar aqueles que não o foram e abordar as lacunas que surgiram.[20] Risse está convencido de que, com a governança na agenda de pesquisa, o foco exclusivo no estado na APF diminuirá e outros atores serão revelados.[21]

À medida que o mundo se torna mais complexo, interdependente e cheio de incertezas, o poder executivo enfrenta um dilema crescente na formulação de políticas externas. Agora, mais partes do sistema de governo estão envolvidas no processo de formulação de políticas externas. Um número crescente de agências, organizações e instituições desenvolveu algum interesse e insiste em se envolver no que acontece na arena internacional. Isso contribuiu inevitavelmente para o fim do domínio do executivo. Os assuntos externos não são mais a prerrogativa exclusiva do executivo.

Ao reconhecer o crescente poder judicial de SCOTUS, Ura e Wohlfarth argumentam que o Tribunal está se tornando cada vez mais um ator célebre na formulação de políticas nacionais.[22] Sua influência não se limita aos assuntos domésticos, mas também inclui assuntos estrangeiros, com seu poder de rever decisões legislativas e executivas. Conclui-se, assim, que o jogador cujo papel nos assuntos externos dos EUA foi negligenciado com mais freqüência não é o Congresso ou o Presidente, mas o judiciário. Com o judiciário possuindo a autoridade para interpretar a Constituição, o SCOTUS tem o poder de definir os parâmetros e limites dentro dos quais os ramos políticos podem e devem operar. Apesar desse impacto substancial nos assuntos externos, existe pouca bolsa de estudos sobre influências judiciais na condução de assuntos externos.[23]

A presença do judiciário na caixa de ferramentas da APF é justificada. Isso significa que o judiciário deve ter o devido peso no processo de formulação de políticas externas e ser reconhecido pelo FPA por seu papel nos assuntos externos. O ramo judicial certamente não é um ator na mesma extensão e importância que os outros dois ramos nos assuntos externos. No entanto, o judiciário é um fator e, como tal, tem uma influência de conseqüência quando se trata de assuntos externos.

Como e por que o SCOTUS é importante para a FPA

O papel do judiciário é conter o excesso - seja em assuntos internos ou externos, seja pela legislatura ou pelo executivo.[24] O judiciário pode parecer desinteressado ou desinformado sobre assuntos externos, mas é uma força poderosa para responsabilizar esses dois ramos, especialmente o executivo, e mantê-los responsáveis. Collins examina quanta validade ainda existe no princípio de que em assuntos externos o executivo e os tribunais devem falar a uma só voz.[25] A partir de estudos de caso, fica claro que o judiciário não hesita em embaraçar o executivo por sua conduta em assuntos externos, se houver um excesso de alcance nesse campo.[26] O que é importante ter em mente é que os parâmetros que o judiciário estabelece para o executivo são constitucionalmente fundamentados e sólidos, e se aplicam igualmente a assuntos externos. Além disso, o SCOTUS está determinado a responsabilizar os dois ramos políticos, mas principalmente o executivo, e mantê-los responsáveis.

O objetivo desta apresentação é ilustrar como o papel do judiciário em assuntos externos evoluiu e cresceu ao longo dos anos até o ponto de reconhecimento. Como um ramo co-igual do governo, seu efeito sobre a política externa aumentou ultimamente - muitas vezes por meio de restrições impostas ao executivo ao lidar com assuntos externos. O SCOTUS não funciona no vácuo. Por fazer parte de um sistema constitucional integrado, suas decisões devem ser vistas neste contexto mais amplo. Em algumas áreas, o Tribunal pode ser considerado um iniciador de políticas líder. Noutras áreas, o Tribunal preenche as lacunas de política criadas nos ramos legislativo e executivo. Nos dois casos, o trabalho da Corte é influenciado e, por sua vez, influencia os outros dois ramos do governo, bem como os interesses e opiniões do povo americano.[27]

Nas últimas décadas, o Tribunal tornou-se mais interessado novamente em decidir questões fundamentais, policiar o sistema federal e supervisionar o sistema de separação de poderes. Desde a primeira década do 21st século, essa tendência continuou. O SCOTUS agora é um participante importante nas controvérsias legais sobre o poder presidencial durante a guerra e a paz, exercendo controle sobre aspectos das ações do Presidente no campo das relações exteriores.[28]

O ex-juiz Arthur Goldberg captura a essência do SCOTUS da seguinte maneira:

As falhas dos outros ramos do governo deixaram o judiciário com a tarefa de cumprir a promessa de igualdade da Constituição em nosso sistema representativo.[29]

E isso se aplica não apenas em questões domésticas, mas também em assuntos externos. Nos últimos anos, o Tribunal demonstrou de maneira inequívoca que não é mais o Tribunal do passado - também quando se trata de assuntos externos. Nos dois casos de Zivotofsky[30] o Tribunal de Justiça enfrentou questões de política externa particularmente espinhosas. Após os anos 82, SCOTUS declarou no segundo caso um dado específico de Curtiss-Wright[31] não tem importância e os rejeitou. Nos últimos anos da 15, o SCOTUS descartou sistematicamente o funcionalismo tradicional das relações exteriores em favor do formalismo. Uma grande mudança jurisprudencial se desenvolveu na abordagem do SCOTUS para analisar e aplicar questões de separação de poderes.

A mensagem transmitida em decisões recentes do SCOTUS é um lembrete poderoso de que as ações do poder executivo projetadas para melhorar especificamente a segurança nacional e a condução de assuntos estrangeiros não estão imunes ao escrutínio judicial. Esta é a declaração abrangente que o SCOTUS entregou ao executivo ao lidar com assuntos externos: é indiscutível que o judiciário retenha a autoridade para julgar desafios constitucionais à ação executiva. E os negócios estrangeiros não estão excluídos deste julgamento. Essa influência agora também é sentida no domínio das relações exteriores da política do governo.

Nos assuntos domésticos, o judiciário é creditado como a bússola constitucional sem a qual o executivo pode, naturalmente, se desviar. Obriga o executivo a manter o foco e a agir de forma legal. A questão válida que se coloca é: por que não nos negócios estrangeiros? O próprio SCOTUS respondeu nos últimos anos a essa pergunta. Começou a dar o devido peso aos assuntos externos, o que se traduziu em uma influência no processo de formulação de políticas externas. É importante que seja dedicada atenção adequada a esse desenvolvimento.[32] O conceito de formulação de políticas é central para qualquer entendimento do SCOTUS. Portanto, é necessário esclarecer sua função de política judicial.[33] Ura e Wohlfarth falam do crescente poder judicial de SCOTUS. Eles sustentam que o poder que a Corte exerce já se tornou um componente proeminente e institucionalizado do governo que procura controlar assuntos no coração da política contemporânea.[34] Esses dois autores consideram o SCOTUS cada vez mais um ator célebre na formulação de políticas nacionais, influenciando uma série de questões políticas importantes.[35] Portanto, fica claro que essa influência não se limita mais aos assuntos domésticos.

Desde a sua criação, a Corte esteve envolvida em questões de grande importância para o país e seus negócios estrangeiros. Até hoje, continua tendo um impacto nos assuntos externos. A confiança com que o SCOTUS realiza parte de sua posição de longa data de que continua sendo o expositor final do texto constitucional.[36] No cumprimento dessa tarefa, as decisões do Tribunal definem os parâmetros e limites dentro dos quais os ramos políticos podem e devem operar - nos assuntos internos e, definitivamente, também nos assuntos externos.

Uma vez aceito esse fato, chega-se à seguinte conclusão: SCOTUS tornou-se um de fato parte das relações exteriores dos EUA. O Tribunal, como os outros dois ramos do governo, agora está envolvido em questões que mudam e moldam diretamente a relação dos EUA com o mundo.[37] E, quando os juízes decidem esses casos, estão fazendo o possível para influenciar as fortunas dos EUA em uma era de terror global e turbulência econômica, com o conseqüente impacto nos assuntos externos do país.

A influência do SCOTUS na política do governo é importante, mas o impacto do Tribunal na sociedade como um todo é ainda mais significativo.[38] Basta chamar a atenção para duas decisões específicas de tomada de época e suas conseqüências associadas. A primeira decisão mudou os EUA para sempre. No 1954, com o surgimento do movimento pelos direitos civis, o caso Brown v. Board of Education[39] serviu de luz orientadora para todas as gerações futuras. Com essa decisão, o SCOTUS - não o presidente, nem o Congresso - encerrou a segregação legal nos EUA. Este caso não apenas fez mais do que qualquer outro para solidificar o papel da Corte na proteção dos direitos civis, mas também aprimorou a posição da Corte aos olhos do público, desde seu começo humilde até sua posição institucional proeminente hoje.[40] E com a segunda decisão, o Tribunal novamente ganhou elogios: chegou à decisão unânime em 6 de julho da 24, ordenando ao presidente Richard Nixon que entregasse gravações. Ele obedeceu à decisão.[41] Então, ao perceber que seria destituído, ele renunciou no 9 August 1974 em vez de se barrar em seu escritório.[42] Essa decisão ajudou a conseguir sua destituição do cargo dentro de dias da 16, enquanto o processo de impeachment duraria semanas, se não meses.

Durante todo o processo, o SCOTUS não foi tímido em exercer sua enorme influência, reduzindo diferentes presidentes ao tamanho constitucional e expondo e bloqueando seu alcance excessivo.[43] Essas decisões revelaram que a verdadeira influência do SCOTUS geralmente é maior que a soma de suas decisões.[44] As decisões também demonstraram os perigos de um executivo tentando agir além de seus limites constitucionais. Isso endossa firmemente as observações de Wasby de que nenhum presidente pode esperar escapar do escrutínio judicial e da repreensão. Os juízes estão preparados - e de fato dispostos e determinados - a manter os presidentes dentro dos limites da Constituição.[45] O SCOTUS não apenas demarca os limites do poder executivo em assuntos externos, mas também os policia constantemente. Essa considerável autoridade de influência que exerce não se limita mais aos assuntos domésticos.

A compreensão do estado de direito e dos tribunais na política e na elaboração de políticas é inerentemente complexa, pois o judiciário desempenha um papel mutável e complicado na política e na elaboração de políticas.[46] Ao revisar a tomada de decisões judiciais quando o papel do judiciário em assuntos externos é avaliado, é imperativo estabelecer não apenas em que medida o poder judicial influencia os assuntos estrangeiros, mas também em quanto o executivo foi detido como resultado de ações judiciais. pronunciamentos em decisões. A discrição dos assuntos externos do ramo político é agora objeto de escrutínio - não há mais deferência. O fracasso em examinar as ações executivas levará a um aumento drástico no poder do executivo e isso, por sua vez, será contrário ao interesse da nação e à letra e espírito do que estabeleceu o sistema judicial em primeiro lugar. Também aumentará o poder do executivo de maneira a desencorajá-lo a desenvolver importantes verificações internas de seu poder.[47]

Assim, enquanto os ramos políticos do governo determinam mais diretamente os resultados em assuntos externos, as contribuições do judiciário não são menos significativas. Muitas questões de política externa envolvem interpretações constitucionais relativas à autoridade investida nos poderes executivo e legislativo. Consequentemente, o judiciário evidenciou e enfatizou o fato inconfundível de que ele tem um papel a desempenhar nos assuntos externos.

Embora seja essencial ilustrar por que e como o SCOTUS influenciou os assuntos externos e por que o lugar legítimo do judiciário no processo de tomada de decisões em política externa deve ser reconhecido, não é para esta apresentação enumerar os casos particulares que serviram e enfatizaram esse fato. declaração admiravelmente.[48] Basta mencionar as palavras imortais da juíza Sandra Day O'Connor na decisão de Hamdi quando ela levantou a bandeira vermelha constitucional, sem medo, alertando o presidente George W. Bush de que ele não tinha cheque em branco para combater o terror quando se trata de negar os direitos básicos dos indivíduos a que têm direito constitucional.

Após os eventos do 9 / 11, com suas múltiplas consequências dentro e fora dos EUA, mentes jurídicas e cientistas políticos refletiram sobre esta questão: como a participação de um país em uma guerra muda o comportamento judicial? Igualmente irritante é a pergunta que o acompanha: o ditado de Cícero de dois mil anos atrás ainda é válido e justificável hoje? Seu princípio legal de "silencioso enim pernas inter arma”- quando os canhões rugem, as leis silenciam - tem sido usada ao longo dos anos para enfatizar o ponto de que quando a segurança do estado está ameaçada, não esperamos que as leis da terra se apliquem.[49] A mera menção de assuntos externos / segurança nacional e as repercussões dessas políticas não garantiam mais que o Presidente e suas políticas ficassem livres de escrutínio judicial. O presidente não conseguia mais encontrar refúgio na máxima de Cícero. A voz de SCOTUS não se calou. O Tribunal se recusou a permanecer calado. O clima do judiciário mudou dramaticamente. Com isso, o SCOTUS se reafirmou - principalmente por influenciar os assuntos estrangeiros.

A interdependência do mundo hoje se reflete na carga de casos do SCOTUS. Isso, por si só, criou novos e consideráveis ​​desafios para o judiciário, na medida em que agora inevitavelmente mais do que antes entra no campo das relações exteriores. Mais de 20% dos casos agora ouvidos têm um componente internacional. Os juízes não têm mais escolha a não ser considerar assuntos internacionais. Nenhum ramo do governo pode evitar mais lidar com questões globais. Uma compreensão do mundo lá fora - assim além da beira da água[50] - é fundamental para o Tribunal num mundo em rápida globalização. O juiz Stephen Breyer é enfático ao dizer que a consciência judicial não pode mais parar na fronteira dos EUA - à qual ele também se refere como a beira da água.[51] Nesse processo, o SCOTUS mudou-se cada vez mais na direção de uma maior supervisão do executivo e fez pronunciamentos que tiveram significado para as relações exteriores dos EUA.

Com a identificação desses desafios anteriormente desconhecidos trazidos por essa nova era, é preciso prestar atenção à globalização e à guerra contra o terror do ponto de vista judicial. O judiciário tornou-se apropriadamente mais influente no processo de tomada de decisões da política externa dos EUA.[52] O judiciário não é um ator novo nos assuntos externos: foi negligenciado até recentemente. Agora não pode mais ser ignorado. Não há mais nenhuma razão para continuar negligenciando a influência do judiciário americano nos assuntos externos, e a FPA deve levar isso em conta ao reembalar sua caixa de ferramentas.

O humor de SCOTUS mudou nas últimas duas décadas. Restrição, pessimismo e preocupação com o excesso de alcance do executivo quando se trata de assuntos externos são tendências visíveis embutidas em várias decisões recentes. SCOTUS começou a lidar com essa nova realidade de maneira decisiva. Não tem mais medo de dizer o que pensa e se alinhar com os outros componentes do governo. Cohen alerta que essa realidade "com todas as suas implicações deve ser entendida e observada".[53]

Conclusão

As políticas externas são elaboradas com o objetivo de alcançar agendas domésticas e internacionais complexas. Geralmente envolvem uma série elaborada de etapas nas quais a política doméstica desempenha um papel importante. As políticas externas são, na maioria dos casos, elaboradas e finalizadas por meio de coalizões de atores e grupos nacionais e internacionais. O ambiente político doméstico molda, em grande medida, todo o quadro de tomada de decisão, também em um contexto internacional. Esse ambiente inclui todas as leis promulgadas e suas decisões legislativas, além de agências governamentais e grupos de pressão que influenciam ou restringem indivíduos ou organizações na sociedade. Além disso, a política doméstica desempenha um papel importante quando as decisões estratégicas de política externa são consideradas devido às ameaças previstas ou já executadas em conexão com questões de segurança nacional.

O cenário internacional testemunhou dois eventos de longo alcance desde o 1989 - o fim da Guerra Fria e, mais tarde, o início da guerra ao terror. Durante todo esse período, a FPA foi submetida a um exame crítico, que expôs as falhas inerentes que contribuíram para a vulnerabilidade da FPA. Com o tempo, a caracterização do FPA como um fracasso e responsável por sua própria morte tornou-se comum. O conceito cercado por anéis de centrismo estatal, que era a marca registrada da FPA durante seu auge, não servia mais a seu propósito habitual. Naqueles dias, acadêmicos e acadêmicos tratavam a APP com grande respeito e não expunham sua fraqueza inerente.

No passado recente, o FPA foi criticado por ser unidimensional. Eventos estrangeiros e domésticos trouxeram mudanças nas circunstâncias. A globalização continua apresentando suas próprias demandas. A dimensão dos assuntos domésticos, que inclui o judiciário, tornou-se muito importante. O impacto dos assuntos internos na política externa está se tornando cada vez mais crucial, viz. os casos de proibição de viagem e de asilo. Tudo isso resultou na mudança da unidade de tomada de decisão na APF de uma em que a dimensão política era o único ator para uma que incorporava outras entidades, e isso ocorreu no contexto de uma distinção cada vez mais obscura entre assuntos internos e externos.

Uma vez incluído o fator doméstico no APP, a influência do judiciário tornou-se ipso facto um ator que não podia mais ser ignorado. Internamente, o judiciário colocou sua marca em praticamente todos os aspectos do empreendimento humano. Por esse motivo, é ilógico ignorar, ou mesmo tentar negar, a influência do ramo não político do governo a partir da equação que influencia a política externa. Por seu lado, o judiciário se tornou mais forte e agressivo ao lidar com casos com implicações na política externa. Em seus pronunciamentos, o judiciário deixou claro que tem o direito constitucional de se envolver. Além disso, o judiciário interpretou seu dever como uma obrigação de manter o executivo dentro dos limites constitucionais e livre de excessos - tanto nos assuntos internos quanto nos estrangeiros. Tudo isso se traduz no reconhecimento do papel do judiciário nos assuntos externos.

O FPA é incentivado a ampliar seu escopo e incluir novos atores - também em prol de uma maior compreensão e apreciação das relações exteriores. Não se trata tanto de novos atores que se enquadram no escopo da APF. São antes atores que existiram o tempo todo, mas que nunca foram devidamente reconhecidos como atores de substância cujo envolvimento tem conseqüências poderosas em assuntos externos. Um desses atores é o judiciário. Essa mudança garantiu ao judiciário um lugar na estrutura da FPA.

O papel do judiciário não é esmagador. Não está envolvido no próprio processo de tomada de decisão. Embora ninguém tenha sugerido seriamente que o judiciário deveria fazer política externa, não há razões estruturais pelas quais o judiciário deva ser excluído das disputas relacionadas à conduta de assuntos externos.[54] Suas decisões não são aplicáveis ​​a todas as questões tratadas nesse processo. Nunca foi o objetivo do judiciário ser isso. Mas está intimamente envolvido onde e quando define parâmetros dentro dos quais os poderes legislativo e executivo podem operar.[55] Um fato que vale a pena mencionar, sem deixar de mencionar, é que nenhum dos juízes envolvidos na decisão histórica sobre aborto em Roe v. Wade[56] possuía qualquer conhecimento médico. Eles fizeram o que era esperado deles - para interpretar a Constituição e isso os levou a legalizar o aborto. Esses aspectos certamente não se perdem quando se trata de juízes, considerando casos com implicações em assuntos externos.

Embora o judiciário não formule política externa, não participe do processo de tomada de decisão em política externa e não se envolva em relações com nenhuma entidade estrangeira fora da fraternidade judicial, muitas ações judiciais afetam direta e indiretamente os assuntos externos. Sua influência nos assuntos externos foi estabelecida. Esse papel pode parecer pequeno, mas seu significado não é.

Foi agora inserido um novo período em que a relação entre o judiciário e os assuntos externos assume um significado agregado, e não diminuído. Marijke Breuning, um estudioso proeminente da FPA, fez uma declaração profunda.

Para concluir minhas observações, vale a pena citar essa observação impressionante que ela fez há alguns meses:

A análise da política externa, como campo de investigação, faria bem em prestar mais - e mais seriamente - atenção ao papel do judiciário na política externa.[57]

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Lista de referências

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Cases SCOTUS

 

Brown v. Conselho de Educação 347 US 483 (1954).

Boumediene v. Bush 553 US 723 (2008).

Hamdan v. Rumsfeld 548 US 557 (2006).

Hamdi v. Rumsfeld 542 US 507 (2004).

Jesner v. Arab Bank, PLC 584 US ___ (2018).

Kiobel v. Royal Dutch Petroleum Co. cita como 133 S. Ct. 1659 (2013.

Roe v. Wade 410 US113 (1973).

Sosa v. Alvarez-Machain 542 US 692 (2004).

Estados Unidos v. Curtiss-Wright Export Corp. 299 US 304 (1936).

Estados Unidos v. Morrison 529 US 598 (2000).

Estados Unidos v. Nixon 418 US 683 (1974).

Youngstown Sheet & Tube Co. v. Sawyer 343 US 579 (1952).

Zivotofsky v. Clinton 566 US ___ (2012) cita como 132 S. Ct. 1421.

Zivotofsky v. Kerry 576 US ___ (2015) cita como 135 S. Ct. 2076.

 

Jornal

The Washington Times, 23, março de 2017.

Outro

SCOTUSBlog, 22 Outubro 2019.

[1] Fletcher 2013, p. 284.

[2] Alden, Aran 2012; Bnnander, Guzzini 2013; Farnham 2004, pp. 441-463; Hill 2003; Hill 2004, pp. 143-163; Kaarbo 2003, pp. 156 – 163; Smith 2003, pp. 239-254.

[3] Walker, Malici, Schafer 2011, p. XI.

[4] Clarke, White 1990; Hill 2003; Breuning 2007.

[5] Hill 2003, p. xvii.

[6] Morey, Radazzo 2009, pp. 1-22.

[7] Barani 2005, p. 55. Ele define “judicialização da política” como um fenômeno que visa a expansão da província dos tribunais e juízes às custas dos políticos e / ou administradores.

[8] Vallinder 1995, p. 13.

[9] Hirschl 2006, p. 751. Exemplos são os casos de detido, os casos de estatuto de tortura por estrangeiros e os casos de Zivotofsky.

[10] Malir 2013, pp. 208 e 216-217.

[11] Ginsburg 2009, p. 3.

[12] Ferejohn 2002, p. 41.

[13] Kuchinsky 2011, p.414.

[14] Eckes 2014, p.183.

[15] Breyer 2015, p. 170.

[16] Hudson, Vore 1995, p. 211.

[17] Ibid., P. 212. Hudson e Vore citam esta frase de Hermann 1988, pp. 175-203.

[18] Hermann 2001, p. 47.

[19] Hill 2003, p. 250.

[20] Hudson, Vore 1995, p. 210.

[21] Risse 2013, p. 183. Essa visão de Risse é compartilhada por Bynander, Guzzini, 2013, p. xx.

[22] Ura, Wohlfarth 2010.

[23] Randazzo 2004, p. 3. A publicação recente de Fletcher é uma crítica importante. Fletcher 2018.

[24] Durante a audiência de confirmação do juiz Gorsuch para preencher uma vaga no SCOTUS, o senador Charles Schumer observou que o juiz não tinha conseguido convencê-lo suficientemente de que ele seria uma “verificação independente de um presidente que não mostra quase nenhuma restrição ao excesso de executivos”. The Washington Times, 23, março de 2017.

[25] Collins 2002, p. 485. Ele cita Lord Atkin, que articulou esse princípio:

Nosso estado não pode falar com duas vozes sobre esse assunto, o judiciário dizendo uma coisa, o executivo outra.

Ibid., P. 487.

[26] Ibid., Pp. 486 e 499-501.

[27] Pacelle 2015.

[28] Harringer 2011, p. 202.

[29] Conforme citado por Rosenblum 1973, p. 1.

[30] Zivotofsky v. Clinton 566 US ___ (2012) cita como 132 S. Ct. 1421 e Zivotofsky v. Kerry 576 US ___ (2015) citam como 135 S. Ct. 2076.

[31] Estados Unidos v. Curtiss-Wright Export Corp. 299 US 304 (1936), na 320. Nesse caso, o Chefe de Justiça Sutherland decidiu erroneamente que o Presidente tinha amplos poderes indefinidos sobre assuntos externos, descrevendo o Presidente como "o único órgão" do governo em assuntos externos. Durante décadas, o executivo atribuiu suas ações nas relações exteriores a esse pronunciamento.

[32] Foyle 2003, p. 170.

[33] Wells e Grossman 1966, pp. 286 e 310.

[34] Ura e Wohlfarth 2010, p. 939.

[35] Ibid., P. 940.

[36] O juiz Rehnquist reitera que muitas decisões do Tribunal reafirmaram inequivocamente a posição de longa data de que o SCOTUS é “enfaticamente a província e o dever do departamento judicial de dizer qual é a lei”. Estados Unidos v. Morrison 529 US 598 (2000) , no 617.

[37] Esta observação final é feita por Goldsmith, 1997, p. 1715:

À medida que a linha entre relações domésticas e externas se esvai, a viabilidade contínua dessas e de doutrinas relacionadas, como atualmente entendidas, é incerta. Um desafio importante para a lei de relações exteriores dos EUA é repensar como suas doutrinas jurisdicionais se aplicam em um mundo em que 'relações externas' não é mais uma categoria distinta.

[38] Baum 2013, p. 213.

[39] Brown v. Conselho de Educação 347 US 483 (1954).

[40] Pesquisa da National Marquette Law School divulgada no 21 em outubro O 2019 mostra que os cidadãos dos EUA confiam no SCOTUS muito mais do que nos outros dois ramos do governo e não o veem como uma instituição extremamente partidária. Dos três ramos do governo, o 57% considera o SCOTUS mais confiável, em comparação com o 22% no Congresso e o 21% no Presidente. Duas outras pesquisas - o Gallup e o Annenberg Public Policy Center, da Universidade da Pensilvânia - encontraram um apoio público sólido ao Tribunal. SCOTUSBlog, 22 Outubro 2019.

[41] Estados Unidos v. Nixon 418 US 683 (1974).

[42] Posner 2017.

[43] Durante a guerra da Coréia, o presidente Harry Truman calculou mal e sofreu uma derrota humilhante nas mãos de SCOTUS quando o Tribunal virou a maré contra o poder presidencial desenfreado com sua decisão em Youngstown Sheet & Tube v. Sawyer 343 US 579 (1952).

[44] McCaffrey e Messina 2005, p. vii.

[45] Wasby 1976-1977, p. 73.

[46] Barnes June 2007, p. 25.

[47] Jinks e Katyal 2006-2007, pp. 1282-1283.

[48] Casos especialmente notáveis ​​nas últimas duas décadas são aqueles agrupados em grupos específicos, viz. Casos de detidos (Rasul, Hamdi, Hamdan e Boumediene); Casos de Estatuto de Delito Estrangeiro (Sosa, Kiobel e Jesner); Casos de passaporte (Zivatofsky); e ultimamente os casos de Proibição de Viagem e Asilo.

[49] Breyer 2015, p. 15.

[50] Originalmente, essa frase significava que as disputas entre democratas e republicanos costumavam se limitar a questões domésticas. Quando havia questões políticas envolvendo assuntos externos (ou seja, assuntos que iam além das fronteiras dos EUA ou além da “beira da água”), eles costumavam adiar o presidente, deixar de lado suas diferenças e apoiá-lo nos assuntos externos.

[51] Breyer 2015, pp. 236-237.

[52] Hermann 2001, p. 75.

[53] Cohen 2015, p. 380.

[54] Franck 1991, pp. 66 e 86.

[55] Um exemplo clássico desse parâmetro é o definido em Hamdi v. Rumsfeld 542 US 507 (2004), no 536 - nenhum cheque em branco para o Presidente. A juíza Sandra O'Connor expande sobre isso: o judiciário “desempenha um papel necessário na manutenção desse delicado equilíbrio de governança” e atingir “o adequado equilíbrio constitucional aqui é de grande importância para a nação durante esse período de combate contínuo ''. Ibid., Na 536 e 532.

[56] Roe v. Wade 410 US113 (1973).

[57] Breuning (Prefácio) 2019, p. ix.

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