Resolver a imigração dentro do quadro jurídico existente: um apelo à aplicação adequada do direito internacional

Por Professor Milos Ivkovic

Imagine o seguinte: você está subindo uma montanha e uma enorme tempestade de neve com risco de vida começa a bloquear seu caminho seguro de volta ao vale. A poucos passos de distância há uma cabana em propriedade privada com uma grande placa que diz: “Invasores serão processados”. 

Se sua vida estivesse em perigo imediato, você teria que arrombar a cabana para sobreviver – e não seria processado por invasão. Neste caso, as nossas leis penais são suspensas para proteger uma vida – um valor reconhecido por todas as nações civilizadas. 

No entanto, se removermos o elemento de risco de vida que cria um medo razoavelmente iminente, então a entrada na cabine deverá ser processada. A lei penal também poderia ser aplicada no caso de entrada em outra cabine na mesma noite, mesmo que a segunda opção seja maior e mais luxuosa que a primeira. 

É importante lembrar que as regras existem para proteger a vida e não para aumentar o conforto.

Agora, o direito internacional define os motivos para asilo como um receio fundado de ser perseguido por razões limitadas à raça, religião, nacionalidade, pertença a um determinado grupo social ou opinião política. Se todos os elementos forem cumpridos de forma genuína e independente, seria inapropriado impor consequências criminais, mesmo para a passagem ilegal da fronteira. 
Nesse caso, a protecção do asilo poderia e deveria ser concedida. 

No entanto, seria igualmente admissível uma passagem posterior da fronteira pelo mesmo indivíduo para um país terceiro? Na maioria dos casos, a resposta é provável: não. 

Para que um pedido de asilo subsequente seja reconhecido ao abrigo do direito internacional, o requerente de asilo deve demonstrar que foi perseguido no país de “trânsito” por razões de raça, religião, nacionalidade, pertença a um determinado grupo social ou opinião política. Alternativamente, o requerente de asilo deve demonstrar que enfrentou um perigo iminente de repulsão (deportação ilegal para o país de origem) no país de “trânsito”. 

Se nenhum dos argumentos for fundamentado, a questão seria legalmente reclassificada como pertencente à imigração e não ao asilo. 

A autoridade para regular a imigração é normalmente atribuída a cada país, o que se reflecte nas suas leis nacionais. Estas leis estabelecem as regras para a passagem legal de fronteiras, vistos e requisitos de residência, bem como as consequências criminais para violações dessas regras. Se os países pretenderem flexibilizar as suas leis de imigração para permitir um nível de entrada mais elevado ou se quiserem prosseguir uma abordagem mais restritiva, estaria dentro do seu direito soberano fazê-lo e dificilmente violaria as suas obrigações legais internacionais.

Mais especificamente e reduzida ao nível da UE, a soberania dos Estados-Membros da UE não desapareceu e os Estados dispõem hoje de ferramentas significativas para abordar e regular a imigração de nacionais de países terceiros, de acordo com as expectativas do seu povo. 

O direito penal também é largamente deixado ao critério de cada Estado-Membro da UE para aplicar e legislar.

Assim, ambas as opções a seguir são indiscutivelmente igualmente disponíveis e permitidas:

Por um lado, os países têm a opção de aumentar o nível de direitos concedidos aos estrangeiros. Afinal, o direito internacional não suspende qualquer acção que conceda mais direitos do que o exigido pelo direito internacional. 

Isto significa que um Estado-Membro da UE pode efectivamente apoiar uma política de fronteiras abertas, o livre acesso ao emprego e benefícios estatais, por exemplo. através das suas próprias leis nacionais. 

Por outro lado, os Estados podem optar por restringir a imigração a um nível que é apenas em alguns aspectos limitado por disposições muito específicas da legislação da UE ou, excepcionalmente, por protecções de asilo. Poder-se-ia argumentar que uma proibição absoluta da imigração de nacionais de países terceiros (em oposição ao asilo) é geralmente legalmente permitida ao abrigo do direito internacional. 

O que é importante notar em ambos os casos é que as leis nacionais não têm aplicação transfronteiriça e que forçar outro Estado a cumpri-las sem o consentimento desse Estado equivaleria geralmente a uma violação da igualdade soberana entre Estados.

Do que precede parece claro que a decisão sobre a imigração de nacionais de países terceiros está amplamente aberta a procedimentos democráticos em cada país. Se reconhecermos que a soberania dos Estados-Membros da UE ainda existe sobre esta questão, talvez possamos diminuir as tensões sobre a imigração, eliminar a política mesquinha e reduzir a pressão artificial sobre as pessoas de ambos os lados do espectro político dividido. 

Esta pode ser a única maneira de ter discussões e resultados significativos. 

É possível que, em alguns casos, isto leve a que vários Estados-Membros da UE tomem uma posição firme sobre a imigração de nacionais de países terceiros, com o objectivo de estabelecer uma aplicação comum e coordenada de sanções penais. No entanto, seria imprudente difamar ou acusar genericamente estes Estados de violarem os direitos humanos, uma vez que não existe um direito humano geral de imigrar para outro país da sua escolha. 

É amplamente aceite que a imigração legal pode ser benéfica, pois pode levar ao crescimento. No entanto, é importante reconhecer que não pode ser removido do Estado de direito. 

Sem o Estado de direito, falhamos como sociedade. 

Da mesma forma, é crucial deixar de confundir asilo e imigração, pois isso pode servir melhor as nossas sociedades e aqueles que realmente necessitam de protecção. 

Asilo é proteger uma vida de um perigo iminente; a imigração visa principalmente garantir uma vantagem económica. 

O asilo pode ter precedência sobre algumas leis nacionais; a imigração não pode.

Milos Ivkovic é árbitro internacional e consultor em questões de direito internacional, baseado na Áustria. Ele ensina direito penal internacional e direitos humanos como adj. professor da Faculdade de Direito da Universidade de Washington. Milos testemunhou como perito sobre trabalho infantil, escravidão e cadeia de abastecimento de minerais essenciais perante o Congresso dos EUA.

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