Como os EUA transformaram a luta contra a corrupção em uma mina de ouro

Desde sua fundação, os Estados Unidos afirmaram autoridade além de suas fronteiras. Essa crença está em desacordo com as opiniões daqueles que fundaram os Estados Unidos sobre a questão dos impostos extraterritorialmente impostos. Mais importante ainda, está em desacordo com o direito internacional – escreve Dick Roche, ex-ministro irlandês dos Assuntos Europeus

América Todo-Poderosa

Talvez o aspecto mais marcante da afirmação de autoridade extraterritorial dos EUA tenha sido a extraordinária disposição dos aliados europeus da América em tolerá-la. Parece seguro supor que, se qualquer outra potência mundial tivesse assumido uma autoridade semelhante, a reação seria menos dócil.

Um surto de ação extraterritorial.

Desde a década de 1970, o alcance extraterritorial da lei dos EUA aumentou significativamente à medida que os formuladores de políticas dos EUA perseguiram uma ampla gama de objetivos políticos dos EUA.

A Lei de Práticas de Corrupção no Exterior (FCPA) é um dos muitos estatutos dos EUA sobre os quais o alcance extraterritorial foi construído.   

Em resposta a uma enxurrada de escândalos envolvendo empresas americanas durante a década de 1970, o Congresso aprovou a FCPA em 1977. Após Watergate, Washington foi a favor da reforma. O primeiro rascunho da FCPA recebeu apoio unânime do Senado dos EUA em setembro de 1976.

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Ao sancionar a FCPA, o presidente Jimmy Carter descreveu o suborno como “eticamente repugnante”, “prejudicando a integridade e estabilidade dos governos” e prejudicando “as relações dos EUA com outros países”.

Apesar desse entusiasmo inicial, o FCPA foi implantado com moderação por 30 anos. O lobby corporativo dos EUA argumentou que isso prejudicava os negócios americanos. 

Em dezembro de 1997, a OCDE, com significativo encorajamento dos EUA, concordou com a Convenção sobre Combate ao Suborno de Autoridades Estrangeiras, abrindo caminho para uma redefinição por parte dos EUA. Um ano depois, o Congresso promulgou a "Lei Internacional Antissuborno e Concorrência Justa", dando efeito à Convenção da OCDE e alterando a FCPA de 1977.

Assinar a legislação em lei O presidente Clinton deixou claro que a nova legislação era tanto para nivelar o campo de jogo para as corporações dos EUA quanto a Convenção da OCDE.

Clinton disse que, desde que a FCPA entrou em operação, as empresas americanas enfrentaram penalidades criminais se se envolverem em suborno relacionado a negócios, enquanto seus concorrentes estrangeiros “poderiam se envolver nessa atividade corrupta sem medo de penalidade”. Apontando o dedo para a Europa, ele acrescentou que “alguns de nossos principais parceiros comerciais subsidiaram essa atividade permitindo deduções fiscais para subornos pagos a funcionários públicos estrangeiros”.  

Enchendo os Cofres do Tio Sam.

As mudanças feitas em 1998 deram às agências americanas amplos poderes para investigar onde até mesmo uma ligação remota com a jurisdição americana pudesse ser demonstrada.  

O Departamento de Justiça dos EUA [DoJ] e a Comissão de Valores Mobiliários dos EUA [SEC] receberam uma licença virtualmente aberta para operar globalmente contra atividades suspeitas de corrupção, independentemente de onde elas ocorreram, estendendo o alcance extraterritorial da lei dos EUA e criando uma mina de ouro virtual para o Tesouro dos EUA.

Após as mudanças, o número médio anual de casos de FCPA aumentou dramaticamente. Entre 1977 e 2000, uma média de pouco mais de 2 casos FCPA foram concluídos anualmente. Entre 2001 e 2021, a média anual subiu para pouco menos de 30 casos por ano.   

À medida que o número de casos aumentou, as multas e penalidades da FCPA dispararam. Entre 1997 e 2010, o total de multas e penalidades da FCPA totalizou US$ 3.6 bilhões. Entre 2011 e junho de 2022, o total de liquidações corporativas da FCPA subiu para US$ 21.2 bilhões, quase seis vezes maior do que a taxa de liquidação nos primeiros 33 anos de aplicação da FCPA. Em meados de 2022, os 'acordos' da FCPA chegaram a US$ 25 bilhões.

Após 2000, outra mudança marcante ocorreu: o DoJ e a SEC rapidamente voltaram sua atenção para as atividades de empresas fora dos EUA, dois terços das entidades corporativas atingidas pelas sanções dos EUA eram de fora dos EUA. As empresas sediadas na Europa receberam atenção especial, um ponto dramaticamente ilustrado no caso Alstom, onde Frederic Pierucci, um executivo da empresa, foi sequestrado de um voo no aeroporto JFK de Nova York, preso por dois anos e efetivamente usado como refém para forçar a cooperação em a investigação das atividades corruptas de seus empregadores.  

Seis das dez principais sanções monetárias dos EUA impostas foram aplicadas a empresas com sede na UE - Airbus, Ericsson, Telia, Siemens, Vimpel e Alstom. O total de sanções impostas pelas agências americanas aos seis foi de quase US$ 6.5 bilhões. Duas das empresas restantes entre as dez primeiras estavam sediadas no Brasil e uma na Rússia. Apenas uma das dez maiores empresas, a Goldman Sachs, estava sediada nos EUA.

UE efetivamente impotente

A UE rejeita a aplicação extraterritorial de leis adotadas por países terceiros como contrária ao direito internacional, mas tem sido efetivamente impotente para lidar com as intrusões dos EUA.

Em 1996, a UE adotou o Estatuto de Bloqueio da UE. O Estatuto, que foi alterado em 2018, visa proteger os indivíduos ou empresas da UE que estão envolvidos no comércio internacional legal contra os efeitos da legislação extraterritorial especificada.

Ele busca atingir esse objetivo anulando o efeito na UE de qualquer decisão judicial baseada em leis específicas dos EUA. Também permite que os operadores da UE recuperem danos judiciais causados ​​pela aplicação extraterritorial de leis estrangeiras especificadas.

O Estatuto também impõe aos operadores da UE que devem notificar a Comissão quando as sanções extraterritoriais dos EUA afetam direta ou indiretamente os seus interesses. Mais importante, proíbe os operadores da UE de cumprir os efeitos extraterritoriais das sanções dos EUA identificadas no estatuto. Os operadores que violarem este requisito enfrentam sanções ou penalidades.

A eficácia do Estatuto é questionável. Tem um alcance limitado, concentrando-se em sanções relacionadas a Cuba, Irã ou Líbia. As imposições impostas aos operadores da UE significam que é uma espécie de faca de dois gumes. Em maio de 2014, o advogado-geral Hogan referiu-se aos “dilemas impossíveis – e bastante injustos” enfrentados pelas entidades da UE decorrentes do Estatuto do Bloqueio.

As limitações do Estatuto foram ilustradas pela reação das empresas europeias quando o governo Trump reimpôs as sanções dos EUA ao Irã. Em vez de continuar as operações comerciais legítimas no Irã, as empresas da UE cortaram suas conexões com esse país, considerando que a discrição é a melhor parte do valor – melhor ignorar o Estatuto de Bloqueio do que correr o risco de incorrer na ira dos EUA.

Além disso, o Estatuto não teve impacto perceptível nas agências ou legisladores dos EUA. Se eles estão cientes de sua existência, eles a ignoram.

 O que fazer a seguir?

Em 2019, o Instituto Alemão para Assuntos Internacionais e de Segurança (SWP), tendo concluído que os esforços da Europa para desafiar o alcance extraterritorial dos EUA eram “mais ou menos impotentes” – uma conclusão difícil de contestar – fez a nova sugestão de que uma abordagem alternativa para lidar com Alcance extraterritorial dos EUA que pode ser considerado um desafio por meio dos tribunais dos EUA.  

Um documento de 2020 produzido para o comitê de comércio internacional do Parlamento Europeu sugeriu uma série de respostas à ação extraterritorial dos EUA, incluindo ações no nível da OMC, “contramedidas” diplomáticas, usando o mecanismo SWIFT para bloquear transações, estendendo o Estatuto de Bloqueio da UE, promovendo “cautelosamente” o euro para diluir o poder do dólar americano e “estabelecer uma agência da UE de Controle de Ativos Estrangeiros” para fortalecer a capacidade da UE de tomar “sanções econômicas efetivas”.

Uma ação vigorosa da UE na OMC e uma campanha diplomática robusta certamente merecem consideração. Surge a questão de por que a UE não tem sido mais robusta em ambas as frentes.

A promoção do euro como alternativa ao dólar, se conseguida, mudaria o equilíbrio, mas levaria muito tempo. Usar o SWIFT, revisar ainda mais o Estatuto de Bloqueio ou criar uma agência da UE de Controle de Ativos Estrangeiros parece mais questionável.

Vale a pena considerar a proposta do SWP de um desafio através dos tribunais dos EUA enquanto um 'tiro no escuro'. Os réus em casos da FCPA, em particular os réus estrangeiros, evitaram que os tribunais estabelecessem acordos de acusação diferida. Como resultado, a presunção dos EUA de que suas leis têm aplicação universal não foi seriamente contestada na corte americana.

O SWP sugere que a possibilidade de um desafio bem-sucedido à interpretação expansiva dos EUA de sua jurisdição de execução nos tribunais dos EUA pode ter crescido recentemente. Tem um ponto.

Em 2013, o atual Chefe de Justiça dos EUA, John Roberts, invocou a 'presunção contra a lei extraterritorial' em um importante caso de direitos humanos. Em seu julgamento, Roberts escreveu: “As leis dos Estados Unidos governam internamente, mas não governam o mundo”. O caso foi rejeitado por 9 a 0 pela Suprema Corte.

A atual Suprema Corte dos EUA, como uma série de decisões recentes sugerem, é significativamente mais cética em relação ao crescimento do estado administrativo do que muitos de seus antecessores e poderia simpatizar com um desafio nos moldes sugeridos pelo SWP.  

Basicamente, a Europa precisa ser menos indolente, precisa 'fazer mais barulho' e parar de se curvar ao contínuo ataque dos EUA. Em um período turbulento, é importante reconhecer que a autonomia soberana da Europa pode ser ameaçada por mais de uma direção.

Dick Roche é ex-ministro irlandês dos Assuntos Europeus e ex-ministro do Meio Ambiente. Ele foi um ator-chave na presidência da UE da Irlanda em 2004, que viu o maior alargamento da UE de todos os tempos, quando 10 países aderiram à adesão em 1º de maio de 2004.  

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