O sigilo da arbitragem permite comportamentos que pervertem o curso da justiça?

Dada a tendência ampla e sustentada para a transparência no sector empresarial, o que fazer com a privacidade e o sigilo associados ao uso crescente da arbitragem como meio de resolver disputas complicadas?

Os méritos relativos de arbitragem vs. litígio são, é claro, já bem conhecidos. Como qualquer advogado poderia lhe dizer, a arbitragem oferece mais flexibilidade do que o litígio (a um custo menor) e pode ser incluída em acordos comerciais. Também proporciona uma medida de privacidade que é impossível de obter através de um processo judicial aberto. O processo de arbitragem pode, por exemplo, ajudar uma pequena empresa a manter o seu molho secreto longe do mercado aberto enquanto resolve uma disputa. Mas será que algumas empresas estão agora a abusar da privacidade da arbitragem – e do sigilo que ela promove – na procura de grandes indemnizações?

Quaisquer que sejam as particularidades de buscar a arbitragem em qualquer caso único, os riscos em conjunto são imensos, secretos ou não. Podem não ser imensos 50 mil milhões de dólares, como na famosa arbitragem Yukos contra a Federação Russa de 2014, mas ainda assim são substanciais. E embora a bandidagem de Vladimir Putin não tenha pago nesse caso, a questão é mais uma vez perante os tribunais do Reino Unido depois de um Juiz britânico bloqueou pedido de imunidade do Kremlin. A decisão britânica veio na sequência de uma decisão nos Países Baixos, onde um advogado-geral neerlandês confirmou que o Estado russo concordou em arbitrar a disputa.

Os Estados estão mesmo agora a utilizar a arbitragem como guerra por outros meios, como evidenciado pela Reivindicação de US$ 270 milhões do estado ucraniano contra a Rússia em 2018 no caso do fornecedor de energia da Crimeia, Krymenergo, após a anexação da então península ucraniana em 2014. Lá, porém, Putin simplesmente cedeu os estoques às autoridades russas na Crimeia, zombando de Haia e do seu tribunal de arbitragem no processo. Acontece que a arbitragem não pode curar todas as feridas, pelo menos não quando a besta do outro lado é tão desavergonhada como Vladimir Putin.

Pelo menos Putin não usa o sigilo do próprio processo de arbitragem para mascarar a sua falta de vergonha. Outros que buscam a arbitragem parecem dispostos a fazer o que for necessário sob a égide da privacidade da arbitragem para obter um resultado. Mais uma vez, como qualquer advogado lhe dirá, a arbitragem – e o litígio, nesse caso – é cada vez mais uma terra de empresas de inteligência corporativa, investigadores privados, profissionais de relações públicas e até hackers, como o pobre Farhad Azima e seu algoz Neil Gerrard poderiam lhe dizer, e conforme detalhado em uma investigação recente de O Bureau de Jornalismo Investigativo.

Uma rápida visita a algumas das recentes decisões arbitrais revela alguns comportamentos bastante questionáveis, quer por parte dos réus quer das partes que procuram reparação. Só no ano passado, tivemos uma série de julgamentos contundentes que incluíram uma boa parte do que eu chamaria de trapaça.

Eu certamente nunca tinha ouvido falar da Korek Telecom, com sede no Iraque, ou da empresa de logística Agility, com sede no Kuwait, apesar desta última recebendo um prêmio de £ 1.5 bilhão em uma decisão de março de 2023 de um tribunal de arbitragem com sede em Dubai. Mas eu vi o litania de táticas descritas no documento de julgamento, incluindo a utilização de empresas de inteligência corporativa (neste caso, uma empresa sediada no Reino Unido chamada Raedas em nome da Agility) que utilizaram técnicas de investigação bastante intrusivas (por exemplo, colocação de dispositivos de localização em automóveis, entrevistas com os chamados denunciantes em países terceiros) em para construir seu caso.

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Para ser justo, os homens do painel de arbitragem - e geralmente são sempre todos homens - no caso Agility dizem que não confiaram nas provas de Raedas para chegar às suas conclusões, o que é bom, dado que os investigadores de Raedas não puderam parecem esclarecer sua história enquanto fornecem evidências. Quão bem, eu me pergunto, isso teria funcionado em tribunal aberto? Será que a Agility teria tentado apresentar as evidências sob a luz mais dura e o escrutínio mais rigoroso do litígio?

E este é o ponto. Quando os riscos são elevados - sejam 1.5 mil milhões de libras ou 50 mil milhões de dólares - e o processo é mais curto, mais nítido e, o mais importante, privado - os incentivos irão sempre recair sobre a violação das regras.

Talvez seja altura de todos repensarem sobre a melhor forma de fazer justiça no nosso mundo globalizado, um mundo que continuará a apresentar todo o tipo de disputas que terão de ser resolvidas.

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